PZ 2007 193

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 07. Januar 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 07 193 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Strässler —————— In der Zivilsache des A., beide vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Anton Hidber, Postfach 459, Titt- wiesenstrasse 29, 7001 Chur, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November 2007, gleichen- tags mitgeteilt, in Sachen der Gesuchsteller und Beschwerdeführer gegen B., beide vertreten durch Rechtsanwältin lic.iur. Géraldine Walker, Flüelastrasse 51, 8057 Zürich, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, betreffend Ausweisung bei Miete hat sich ergeben:

2 A.1. B. hatten von A. eine 2 ½- Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss an der U.-Strasse in X. gemietet. Dieses Mietverhältnis kündigten die Vermieter am 2. November 2007 unter Berufung auf Art. 257 f OR fristlos. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Mieter hätten wiederholt ihre Pflichten betreffend Sorgfalt und Rück- sichtnahme verletzt. Die Vertragsverletzungen hätten in einer schweren Körperver- letzung gegen den Vermieter A. gegipfelt. Im Kündigungsschreiben vom 2. Novem- ber 2007 wurde die Räumung der Wohnung bis spätestens zum 16. November 2007 verlangt und es wurde den Mietern angedroht, dass ein Verfahren betreffend rich- terlicher Ausweisung aus der Mietwohnung in die Wege geleitet würde, wenn bis zum 9. November 2007 keine Terminbestätigung für die Wohnungsübergabe er- folge. 2. Am 14. November 2007 stellten A. beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer ein Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Die Gesuchsgegner seien zu verpflichten, die Wohnung an der U.- Strasse in X. innert einer vom Kreispräsidenten anzusetzenden Frist von maximal einer Woche ordnungsgemäss zu räumen und zu verlas- sen. 2. Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB unter Ersatzvornahme zu erlassen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich jeweils gültige MWSt., zu Lasten der Gesuchsgegner. B. Der Kreispräsident Fünf Dörfer wies das Amtsbefehlsgesuch ohne Einleitung eines formellen Verfahrens mit eingeschriebenem Brief an die Gesuch- steller vom 16. November 2007 ab und retournierte die eingereichten Akten. Er be- gründete seinen Entscheid damit, dass die Mieter die Kündigung nicht angefochten hätten, dass die Anfechtungsfrist nach Art 273 Abs. 1 OR aber noch laufe. Zudem lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kündigung nichtig sei. C.1. Gegen diesen Entscheid reichten A. am 29. November 2007 Be- schwerde beim Kantonsgerichtspräsidium ein mit folgenden Anträgen: 1. Die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November 2007, Prot.-Nr. 07.2051, sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Beschwerdegegner seien wie im Gesuch vom 14. November 2007 beantragt, zu verpflichten, die Wohnung an der U.-Strasse in X. innert einer vom Kantonsgerichtspräsidenten anzusetzenden Frist von maxi- mal einer Woche ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen. 3. Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB unter Ersatzvornahme zu erlassen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich jeweils gültige MWSt. zu Lasten der Beschwerdegegner.

3 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Ob- wohl im Gesuch ausdrücklich geltend gemacht worden sei, der Mietvertrag sei frist- los im Sinne von Art. 257f Abs. 4 OR gekündigt worden, habe der Kreispräsident nicht geprüft, ob eine schwere Vertragsverletzung im Sinne dieser Bestimmung vor- liege. Der Beweis der schweren Vertragsverletzung hätte nicht nur mit den angebo- tenen Zeugen erbracht werden können, vielmehr hätte der Kreispräsident auch schriftliche Auskünfte einholen können. Die Erfüllung strafbarer Handlungen ge- genüber den Vermietern rechtfertige die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses ohne vorgängige Mahnung. B. habe den Vermieter A. aus nichtigem Grund verprü- gelt und schwer verletzt. Auch einen Nachbarn, welcher bei der Polizei Anzeige erstattet habe, habe er angegriffen. Die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses sei daher zulässig gewesen. Da die Mieter nach Ablauf desselben nicht ausgezogen seien, sei dem Gesuch auf Ausweisung innert kurzer Frist stattzugeben. 2. Die Mieter beantragten in ihrer Antwort vom 3. Januar 2008 die kos- tenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie bestreiten, ihre vertraglichen Pflichten aus dem Mietverhältnis verletzt zu haben. Bei einer verbalen Auseinandersetzung habe B. A. am Kragen gepackt und ein paar Zentimeter vom Boden aufgehoben. Als er ihn wieder auf den Boden zurückgesetzt habe, sei der Beschwerdeführer so unglücklich gestürzt, dass er sich verletzt habe. Auch den Nachbarn habe B. nicht vorsätzlich verletzt. Vielmehr habe N. den Beschwerdeführer bedroht, welcher sich daraufhin verteidigt habe. Da sowohl ein schwerer Schaden als auch der Vorsatz fehlen würden, seien die Voraussetzungen für eine Kündigung gestützt auf Art. 257f Abs. 4 OR nicht erfüllt. Für eine Kündigung gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR fehle es bereits an der erforderlichen Mahnung. Die Kündigung vom 2. November 2007 sei daher nichtig, weshalb eine Ausweisung nicht in Frage komme. Die Beschwer- degegner hätten die Kündigung am 6. Dezember 2007 fristgerecht bei der Schlich- tungsstelle angefochten. Über das Ausweisungsverfahren seien sie weder von den Gesuchstellern noch vom Kreispräsidenten informiert worden und hätten auch des- sen ablehnenden Entscheid nicht erhalten. Dies stelle eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs dar. 3. Der Kreispräsident Fünf Dörfer verzichtete mit Schreiben vom 4. De- zember 2007 unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme.

4 Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1.a) Wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines an- dern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird, kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch hin durch Amtsbe- fehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen (Art. 145 ZPO). Ins- besondere ist das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO auch für die Ausweisung bei Miete zulässig. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO beim Einzelrichter am Kantonsgericht Be- schwerde geführt werden. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 29. November 2007 gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November 2007, die Mieter nicht auszuweisen, wird daher eingetreten.

b) Dem Kantonsgerichtspräsidenten kommt im Beschwerdeverfahren nach der Rechtsprechung volle Kognition zu (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c). Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebun- den. Die Parteien dürfen keine neuen Behauptungen vorbringen und beweisen. Zulässig ist es aber, im Beschwerdeverfahren neue Beweismittel zu bereits im erst- instanzlichen Verfahren aufgestellten Behauptungen beizubringen (PKG 2001 Nr. 39; PKG 2005 Nr. 26). Die von den Beschwerdeführern eingereichten Akten Nr. 1-7 entsprechen den mit dem Amtsbefehlsgesuch eingereichten Akten, welche der Kreispräsident retourniert hatte. Act. 8 und 9 sind das Amtsbefehlsgesuch und die Verfügung vom

16. November 2007. Sämtliche Urkunden sind somit zuzulassen. Da der Kreisprä- sident das Gesuch ohne Einholen einer Vernehmlassung abgewiesen hat, konnten die Gesuchsgegner im vorinstanzlichen Verfahren weder tatsächliche Behauptun- gen vorbringen noch Beweismittel offerieren. Ob unter diesen Umständen die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Urkunden zuzulassen wären, kann offen ge- lassen werden, zumal diese Urkunden für das Ergebnis des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens nicht entscheidend sind. 2.a) Nach Art. 257f OR muss der Mieter die Mietsache sorgfältig gebrau- chen. Mieterinnen und Mieter einer unbeweglichen Sache müssen auf Hausbewoh- ner und Nachbarinnen Rücksicht nehmen. Verletzen die Mieter trotz schriftlicher Mahnung des Vermieters die Pflicht zur Sorgfalt oder Rücksichtnahme weiter, so dass dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnis-

5 ses nicht mehr zuzumuten ist, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Ge- schäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen, auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257f Abs. 3 OR). Der Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen kann jedoch fristlos kündigen, wenn der Mieter vorsätzlich der Sache schweren Schaden zufügt (Art. 257f Abs. 4 OR). Die Beendigung des Mietverhältnisses löst den vertraglichen Rückgabean- spruch des Vermieters gegenüber dem Mieter gemäss Art. 267 OR aus. Die Voll- streckung dieses Anspruchs erfolgt durch Ausweisung des Mieters und Räumung des Mietobjekts. Fechten Mieterinnen und Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, so entscheidet nach Art. 274g Abs. 1 OR die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung, wenn die Vermieterschaft gekündigt hat wegen eines in lit. a-d aufgezählten Grun- des, gemäss lit. b namentlich wegen schwerer Verletzung der Pflicht der Mieter zur Sorgfalt und Rücksichtnahme im Sinne von Art. 257f Abs. 3 und 4 OR. Ist ein Aus- weisungsbegehren hängig, können die Mieter ihr Begehren um Kündigungsschutz direkt bei der Ausweisungsbehörde stellen (Roger Weber im Basler Kommentar, OR I., 4. Aufl., Basel 2007, N. 3 zu Art. 274g OR; Peter Higi, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilbd. V2b, Zürich 1996, N. 63 zu Art. 274g OR). Wenden sie sich an die Schlichtungsbehörde, so überweist diese das Begeh- ren um Kündigungsschutz an die für die Ausweisung zuständige Behörde (Art. 274g Abs. 3 OR). Art. 274g OR soll verhindern, dass die Anfechtungsmöglichkeiten der Mieterinnen und Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen im Falle einer ausseror- dentlichen Kündigung eine Verzögerung des Rückgabeanspruches der Vermieten- den bewirken. Mittel dazu ist hauptsächlich die Konzentration der Entscheidungs- kompetenz bei der Ausweisungsbehörde (Weber, a.a.O., N. 1 zu Art. 274g OR, vgl. Higi, a.a.O., N. 26 zu Art. 274g OR). Die Ausweisungsbehörde, im Kanton Graubün- den also der Kreispräsident (Art. 145 ZPO in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO), hat von Amtes wegen vorab zu prüfen, ob innert der Verwirkungsfrist von Art. 273 OR bei der zuständigen Schlichtungsbehörde eine Anfechtungsklage ein- gegangen ist (Higi, a.a.O., N 62 zu Art. 274g OR). Trifft dies zu, hat die mit dem Kündigungsschutz befasste Behörde den Prozess an den Kreispräsidenten als Aus- weisungsbehörde zu überweisen. Als Folge der Kompetenzattraktion hat dieser beide Verfahren, die Kündigungsanfechtung und das Ausweisungsverfahren, durchzuführen und mit voller Kognition über beide Verfahren zu befinden. Kantonale Beweismittelbeschränkungen sind dabei bundesrechtlich ausser Kraft gesetzt (BGE

6 119 II 141ff.,146; Weber, a.a.O., NN 4 und 5 zu Art. 274 g OR; Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl., Zürich 2005, 5.4.2.7; S. 81 mit Hinweisen). b) Im konkreten Fall kündigten die Vermieter den Mietern mit Schreiben vom 2. November 2007 gestützt auf Art. 257f Abs. 4 OR. Am 14. November 2007 stellten sie beim zuständigen Kreispräsidenten das Gesuch um Ausweisung der Mieter. Indem der Kreispräsident dieses Gesuch unter Hinweis darauf, dass die An- fechtungsfrist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR noch laufe und in Erwägung, dass die ausserordentliche Kündigung nichtig sein dürfte, ohne weiteres abgewiesen hat, hat er nicht nur das rechtliche Gehör der Mieter verletzt, sondern auch gegen Art. 274g OR verstossen. Aufgrund dieser Bestimmung wäre er verpflichtet gewesen, vor ei- nem Entscheid über das Ausweisungsbegehren von Amtes wegen bei der Schlich- tungsbehörde für Mietsachen zu klären, ob die Mieter die ausserordentliche Kündi- gung innert Frist angefochten hatten. Nachdem beim Kreispräsidenten seit dem 14. November 2007 ein Ausweisungsverfahren hängig war, hätten die Mieter die Kün- digung am 6. Dezember 2007 direkt beim Kreispräsidenten anfechten können. Dass sie die Kündigung fristgerecht bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen anfoch- ten, da sie vom Ausweisungsgesuch keine Kenntnis hatten, schadet ihnen indessen nicht. Für die Anwendung von Art. 274g OR werden zwei pendente Verfahren vor- ausgesetzt. Ob zuerst die Vermieter ein Ausweisungsbegehren oder die Mieter ein Kündigungsschutzbegehren stellen, spielt keine Rolle. Das Gesetz sieht in beiden Fällen eine Kompetenzattraktion beim Gericht vor, welches über die Ausweisung entscheidet (BGE 132 III 747; ZBJV 143 (2007) S. 856 ff.; Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 274g OR). Die Schlichtungsbehörde hat die Akten des Verfahrens betreffend Kündigungsanfechtung bereits dem Kantonsgerichtsausschuss zugestellt, welcher diese in das vorliegende Verfahren integriert hat. Der Kreispräsident hat somit beide Verfahren, dasjenige betreffend die Kün- digungsanfechtung und das Ausweisungsbegehren, ordentlich mit Schriftenwechsel und Beweisverfahren durchzuführen und danach mit voller Kognition über beide Verfahren zu entscheiden. Da dies noch nicht geschehen ist, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Würde der Kantonsgerichtspräsident direkt im Be- schwerdeverfahren über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung und über das Ausweisungsbegehren entscheiden, würden die Parteien einer kantonalen In- stanz beraubt. Die Beschwerde wird demnach teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November 2007 wird aufgehoben. Die Streit-

7 sache wird im Sinne obiger Erwägungen zur Durchführung und Erledigung der bei- den Verfahren an den Kreispräsidenten zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kanton Graubünden, zumal die Parteien den Verfahrensfehler des Kreispräsidenten nicht zu vertreten haben. Auf die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung wird verzichtet, ist doch keine der Parteien mit ihren Rechtsbegehren vollumfänglich durchgedrun- gen.

8 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgeho- ben und es wird die Streitsache im Sinne der Erwägungen zur erneuten Be- handlung und Beurteilung an den Kreispräsidenten gewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als Fr. 30'000.00 betreffende Ent- scheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsge- setzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das schweizerische Bundesge- richt geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu- tung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 ff. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be- schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten Art. 29 ff.,72 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: